O juiz de Direito Diego Cunha Maeso Montes, da 3ª vara do Trabalho de Barueri/SP, condenou a empresa Walmart a pagar indenização a ex-diretor que era obrigado a rebolar enquanto executava o hino motivacional da empresa.
O ex-diretor, E. G. S., diz que na abertura e no final das reuniões diárias, os funcionários tinham de cantar uma espécie de grito de guerra da empresa. Em determinado trecho da música, aquele que não fizesse o movimento era levado até a frente de todos e obrigado a cumprir o rebolado sozinho.
O autor da ação afirmou que por timidez e constrangimento deixou de fazer o movimento várias vezes e, por isso, era obrigado a executá-lo sozinho na frente dos colegas.
O valor da indenização imposta pelo magistrado é de dez vezes o último salário do ex-funcionário. Em sua sentença, afirma o juiz que é “Inacreditável que em pleno século XXI determinados empregadores ainda não se deram conta que a Idade Média já passou. Não percebem que os seus empregados não são servos da gleba. São seres humanos com dignidade constitucionalmente protegida! São pessoas como todas as outras!“.
A defesa afirma que o intuito da ação era descontrair o ambiente e enturmar a equipe, sem forçar ninguém, dizendo que “não há nenhum rebolado, ou movimento circular do quadril, mas uma rápida flexão dos joelhos, projetando rapidamente o tronco para baixo“.
Além da indenização por danos morais e por perdas e danos, E. G. S. também receberá pela ação trabalhista férias vencidas, horas extras, diferenças salariais e juros e correção monetária.
- Processo : 02782001920095020203
Veja abaixo a íntegra da decisão.
Número Único: 02782001920095020203 (02782200920302002)
Comarca: Barueri Vara: 3ª
Data de Inclusão: 07/02/2011 Hora de Inclusão: 18:22:53
Processo n. 02782-2009-203-02-00-2
Vistos, etc.
E. G. S., qualificado na petição inicial, ajuíza reclamatória trabalhista em 01.09.09, perante a 2ª Vara do Trabalho de Osasco, contra WAL MART BRASIL LTDA., BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA. e WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL
LTDA., igualmente identificadas, requerendo, após exposição fática, a condenação das reclamadas à satisfação dos pedidos contidos na petição inicial de fls. 03/36. Dá à causa o valor de R$3.496.243,27.
O reclamante adita a petição inicial.
As reclamadas contestam a totalidade dos pedidos e requerem a improcedência da ação.
São produzidas provas documental e testemunhal, colhendo-se os depoimentos pessoais das partes.
A instrução é encerrada.
Inconciliados.
Retornam os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
Isso posto:
I Preliminarmente
1 Inépcia da petição inicial
O §1º do artigo 840 da CLT exige como pressuposto da petição inicial trabalhista que o reclamante aduza uma breve exposição dos fatos de que resulta o dissídio e o pedido, o que é atendido a contento no caso concreto, tanto que as reclamadas não tiveram nenhuma dificuldade em articular sua defesa, restando preservados os princípios do contraditório regular e ampla defesa, inscritos no inciso LV do artigo 5o da CF/88.
Assim sendo, rejeito a prefacial.
II Mérito
1 Prescrição
Ajuizada a demanda em 01.09.09, porque regularmente invocada, pronuncio a prescrição quinquenal dos créditos anteriores a 01.09.04, na forma do inciso XXIX do artigo 7o da CF/88.
2 Solidariedade. Grupo econômico Incontroverso nos autos que as reclamadas pertencem ao mesmo grupo econômico, incidindo à espécie o disposto no artigo 2º, §2º, da CLT.
Assim, com fundamento do parágrafo 2º do art. 2º da CLT, reconheço que as reclamadas são solidárias em relação a eventuais verbas devidas ao reclamante.
3 Férias não gozadas
O reclamante afirma que nunca gozou férias, apesar de tê-las recebido. Pleiteia seu pagamento, em dobro.
Em contestação, a reclamada sustenta que o reclamante sempre gozou de vinte dias de férias, optando por receber o pagamento do abono a que se refere o caput do artigo 143 da CLT.
Decido.
Os documentos ns. 19/48 do volume em anexo evidenciam que, ao longo do período imprescrito, o reclamante sempre exerceu a faculdade prevista no caput do artigo 143 da CLT, convertendo 1/3 do período de férias em abono pecuniário.
Por outro lado, a testemunha Roberto informa que as férias eram concedidas no papel, ou seja, sem o respectivo gozo. Já a testemunha Jossinely confirma que o reclamante nunca parou de trabalhar no período destinado às férias. Seus depoimentos revelam-se mais convincentes do que o prestado pela testemunha Elcio, que trabalhou com o autor por poucos meses.
Destarte, concluo que o reclamante não usufruiu férias regulares ao longo do contrato de emprego.
Considerando que o autor sempre recebeu o pagamento o pagamento das férias, ainda que de forma singela, bem como o abono a que se refere o caput do artigo 143 da CLT, resta devido o pagamento da dobra de vinte dias de férias para cada período concessivo vencido.
Ao contrário do que sustentam as rés, o pagamento da dobra deverá ser enriquecida do acréscimo de 1/3 a que se refere o inciso XVII do artigo 7º da CF/88, na medida em que este integra, por expressa disposição constitucional, a composição das férias.
Destarte, acolho, em parte, o pedido de letra a da petição inicial, condenando as reclamadas ao pagamento da dobra de vinte dias de férias para cada período concessivo vencido, juntamente com o acréscimo constitucional de 1/3.
4 Horas extras. Intervalos. Reflexos
O reclamante sustenta que, ao longo de todo o contrato, trabalhava: de segunda a sexta, das 8h às 20h, com trinta minutos de intervalo; em um sábado por mês, das 8h30min às 11h. Pleiteia o pagamento de horas extras.
Em sua defesa, a reclamada argumenta que o autor exercia cargo de confiança, estando enquadrado na exceção estabelecida pelo inciso II do artigo 62 da CLT. Refere que o autor não sofria qualquer tipo de fiscalização na sua jornada de trabalho, prestando serviços dentro do horário comercial da ré.
Analiso.
O artigo 62 da CLT padece de vício de inconstitucionalidade (ausência de parametricidade/compatibilidade vertical), por confrontar-se diretamente com o inciso XIII do artigo 7º da CF/88, que impôs jornada máxima de trabalho de 8 horas bem como carga horária semanal de 44 horas a todos os empregados, não admitindo qualquer tipo de ressalva legal, ao contrário do que acontecia com a Carta Política 1967 bem como Emenda Constitucional n. 1 de 1969. No particular, vale a reprodução de parte da excelente obra de CAMINO:
O que impressiona é não ter, o legislador ordinário, ao editar a Lei 8.966/94 atentado à disposição expressa do inciso XIII do art. 7º da CF, que somente admite exceção à jornada de oito horas mediante negociação coletiva, nos casos de redução e compensação.
Se já se sustentava, à luz do antigo texto do art. 62 da CLT, a tese de não ter sido o mesmo recepcionado pela CF/88, é de se proclamar a inconstitucionalidade do novo texto, editado na constância da Carta de 1988.
Tal se impõe, por não passar despercebida a redação do referido dispositivo supralegal que, confrontada com a norma constitucional anterior sobre o mesmo tema, sugere substancial alteração.
Com efeito, dispõe o artigo 7º, inciso XIII, da Carta em vigor sobre duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Dispunha a Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda de 1969, em seu artigo 165, inciso VI, sobre duração diária do trabalho não excedente a oito horas com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos. Fica evidente o tratamento diverso da matéria, a partir da atual Constituição, que dispõe expressamente quanto às exceções possíveis à limitação máxima da jornada. Enquanto a CF/67 ressalvava os casos especiais previstos, dando azo aos critérios do legislador comum, a CF/88 faculta apenas a compensação de horário e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva (grifos no original)
Nesse sentido, o Enunciado n. 17 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, abaixo reproduzido:
17. LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62 DA CLT. A proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7º da Constituição da República, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e à limitação da jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o artigo 62 da CLT.
Por outro lado, mesmo que se admita a parametricidade do supracitado dispositivo legal, ainda assim outra solução não poderia ser empregada ao caso concerto.
Isso porque as reclamadas não comprovam que o reclamante exercia cargo de gestão. Ao contrário do afirmado, as procurações supostamente outorgadas ao reclamante não foram trazidas aos autos, presumindo-se que este nunca foi mandatário das reclamadas. Por sua vez, a testemunha Roberto refere que as negociações praticadas pelo reclamante eram submetidas ao crivo e chancela do superior imediato, fato corroborado pela testemunha Jossinely. Observe-se, inclusive, que a testemunha Elcio, indicada pelas próprias reclamadas, confirma que as negociações praticadas pelo autor eram sempre submetidas ao vice-presidente.
Como se não bastasse, é incontroverso que o auotr não recebia gratificação de função, motivo pelo qual não pode ser enquadrado na exceção prevista no inciso II do artigo 62 da CLT.
O simples fato de o empregado ter funções que demandem responsabilidade, como o caso do autor, não é motivo para enquadrá-lo na exceção ora debatida. Isso porque os empregados, de um modo geral, possuem extremas responsabilidades, ainda que não exerçam cargos de confiança. Veja-se, por exemplo, o grau de zelo que deve ter um mecânico de aeronave. Ainda assim, a sua função jamais poderá ser classificada como de confiança.
Ademais, não é crível que um empregado que supostamente exerce cargo de confiança, nos moldes da exceção prevista no inciso II do artigo 62 da CLT, tenha que se submeter ao constrangimento de rebolar em reuniões, proclamando o grito de guerra da empresa, fatos que serão detidamente analisados alhures.
Considerando que a reclamada possuía mais de dez empregados quando do contrato de trabalho do reclamante, o depoimento das testemunhas Roberto e Jossiney, bem como a presunção emergente da ausência de juntada dos registros de horário, concluo que reclamante laborava de segunda a sexta, das 8h às 20h, com trinta minutos de intervalo, bem como em um sábado por mês, das 8h30min às 11h.
Destarte, constato que o limite previsto no inciso XIII do artigo 7o da CF/88 foi ultrapassado, razão pela qual é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 8ª diária ou 44a semanal (o que for mais benéfico ao reclamante), observado o divisor 220, a globalidade salarial, e os adicionais previstos nas normas coletivas trazidas aos autos (ou, na sua falta, o de 50%).
Nos dias em que não houve concessão integral do intervalo intrajornada mínimo legal, é devido opagamento de uma hora extra (§4º do artigo 71 da CLT), observados os mesmos critérios supra.
A ausência de concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo de uma hora após a edição da Lei 8923/94 implica o seu pagamento integral e não somente a parcela de minutos que faltaram para completar o período destinado ao repouso. Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial n. 307 da SBDI I do E. TST, abaixo reproduzida:
307. Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8.923/1994.
DJ 11.08.2003 – Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST
Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
As horas extras decorrentes da ausência de gozo do intervalo intrajornada, além de serem devidas juntamente com o seu adicional (e não somente este) possuem nítido caráter salarial, porquanto o §4º do artigo 71 da CLT determina que o empregador deverá remunerar o período correspondente ao intervalo mínimo não-usufruído. Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial n. 354 da SDBI I do E. TST, abaixo reproduzida:
354. Intervalo intrajornada. Art. 71, § 4º, da CLT. Não concessão ou redução. Natureza jurídica salarial.
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Face à habitualidade na realização de horas extras, são devidos, ainda, reflexos em repousos semanais remunerados (Lei 605/49, artigo 7o, a) e, posteriormente a esse agregamento, reflexos em aviso prévio (CLT, art. 487, §5º), férias acrescidas de 1/3 (CLT, artigo 142, §5º), décimos terceiros salários (Lei 4090/62, artigo 1o e Súmula n. 45 do E. TST) e FGTS acrescido de 40% (art. 2º da Instrução Normativa FGTS/MTE n. 17/2000).
Assim sendo, acolho os pedidos de letras b e c da petição inicial, condenando as reclamadas ao pagamento de: horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 8a diária ou 44a semanal (o que for mais benéfico ao reclamante), observado o divisor 220, a globalidade salarial, e os adicionais previstos nas normas coletivas trazidas aos autos (ou, na sua falta, o de 50%); uma hora extra, nos dias em que não houve concessão integral do intervalo intrajornada mínimo legal; reflexos em repousos semanais remunerados e, posteriormente a esse agregamento, reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS acrescido de 40%.
5 Política de bônus. PPR. Descaracterização
O reclamante sustenta que as reclamadas adotam política de bônus classificada como participação nos lucros e resultados. Refere que tal parcela não guarda vinculação com o efetivo resultado financeiro da empresa. Entende que o benefício tem natureza jurídica de mera gratificação, integrando a remuneração. Postula o pagamento de integrações desta verba em diversas parcelas.
Defendendo-se, as reclamadas sustentam que a participação nos lucros e resultados foram pagas em conformidade com o acordo coletivo estabelecido com o sindicato representativo da categoria profissional do autor, nos exatos termos da Lei 10.101/00. Referem que não se pode reconhecer como salarial a verba paga a título de participação nos lucros e resultados.
Aprecio.
Não há falar no pagamento das integrações da participação nos lucros e resultados, na medida em que esta foi instituída pelos acordos coletivos juntados aos autos com a contestação, tudo na forma do disposto no inciso XI do artigo 7º da CF/88 e artigo 3º da Lei 10.101/00. Vale ressaltar que nem a Constituição, nem a Lei 10.101/00, estipulam que a verba paga a título de participação nos lucros deve corresponder a um percentual real sobre o faturamento da empresa, não havendo falar na realização de perícia para a apuração do resultado financeiro das reclamadas.
Improcedem os pedidos de letras d e d.1 da petição inicial.
6 Rebaixamento de cargo. Supressão de benefícios. Bônus. Salário in natura (Automóvel)
O reclamante refere que foi contratado para exercer o cargo de diretor adjunto de loja. Pondera que em abril de 2002 teve seu rebaixado o seu cargo para gerente de produtos sênior. Sustenta que, embora não tenha havido redução salarial, sofreu sérios prejuízos, por não ter recebido benefícios decorrentes do exercício do cargo de diretor ajunto, tal como bônus diferenciado e automóvel.
Postula a concessão dos benefícios devidos a um diretor adjunto.
Contestando os pedidos, as reclamadas referem que, de acordo com o organograma das empresas, não houve rebaixamento, mas promoção. Sustentam que os efeitos da alteração encontram-se prescritos, invocando o entendimento cristalizado na Súmula n. 294 do E. TST.
Analiso.
As parcelas pleiteadas pelo autor decorrentes do exercício do cargo de diretor encontram respaldo no contrato de emprego e não na lei, em sentido estrito. Significa dizer, os efeitos da alteração contratual perpetrada há mais de cinco anos se submetem a prescrição total a que se refere a Súmula n. 294 do E. TST, que resta pronunciada.
Ainda que assim não fosse, outra solução não poderia ser empregada ao caso concreto. Isso porque o reclamante postula vantagens devidas a um diretor adjunto. Todavia, por ocasião da
réplica, ao defender o direito ao recebimento de horas extras, o autor sustenta que somente foi classificado como gerente pelas reclamadas para que estas deixassem de pagar as horas extras devidas (fls. 311/312 dos autos). Refere que jamais exerceu cargo de confiança (fl. 314 dos autos).
Ora, se o reclamante jamais exerceu cargo de confiança tanto que teve reconhecido o direito ao recebimento de horas extras -, não pode pleitear benefícios conferidos a alto-empregado das reclamadas, como os diretores. Não é crível que um efetivo diretor de empresas como as reclamadas, grupo que atua em âmbito multinacional, não exerça, de fato, cargo de confiança. Ou seja, não pode o autor sustentar que não exerce cargo de confiança para receber o pagamento de horas extras e, num segundo momento, por conveniência pura, postular direitos decorrentes de cargo que demanda a mais estrita confiança. Os pedidos articulados chegam perto da incompatibilidade que, por pouco, não foi reconhecida nesta decisão.
Improcedem os pedidos de letras e, e.1 e e.2 da petição inicial.
7 Reajustes salariais. Mudança do domicílio sindical Sustenta o autor que a relação jurídica estabelecida entre as partes sempre foi regida por normas coletivas com abrangência que compreende Osasco e região. Refere que a partir de novembro de 2002 as reclamadas alteraram o domicílio sindical do autor para São Paulo, fazendo com que nenhum reajuste salarial fosse concedido. Informa que as reclamadas se equivocaram, na medida em que tanto as normas coletivas dos comerciários de São Paulo quanto os instrumentos normativos dos comerciários de Osasco obtiveram o mesmo percentual de reajuste. Destaca que esta alteração permaneceu até dezembro de 2005, quando o reclamante retornou ao domicílio sindical de Osasco. Destaca que a falta de reajuste acarretou efeito cascata, uma vez que a base de cálculo para os reajustes posteriores não estava correta, pois incidia sobre valores inferiores.
Postula o pagamento de diferenças salariais e reflexos.
Defendendo-se, as reclamadas sustentam que os reajustes praticados sempre foram feitos em consonância com as normas coletivas aplicáveis à categoria nos locais de trabalho onde se ativou o reclamante. Destaca que as cláusulas normativas invocadas pelo autor foram suplantadas pelo aditamento do acordo coletivo de trabalho firmado junto ao Sindicato dos Empregados no Comércio de Osasco
Decido.
Irrelevante o debate sobre o correto domicílio sindical do autor, na medida em que, conforme reconhecido na própria petição inicial, os reajustes concedidos aos comerciários de São Paulo foram idênticos aos concedidos aos comerciários de Osasco e região.
Trata-se, aqui, de saber se o reajuste de 12,55%, devido a partir de 01.04.03 (cf. cláusula 1ª) previsto nas normas coletivas trazidas aos autos com a petição inicial (documento n. 217 juntado aos autos no volume em anexo) era ou não devido. Em caso positivo, seriam devidos os pleiteados reajustes salariais, juntamente com o efeito cascata pretendido, na medida em que a ausência da suposta majoração inviabilizou a adequada evolução salarial do autor.
Para a solução do caso concreto, deve-se analisar qual instrumento normativo deve ser aplicado à relação jurídica de direito material estabelecida entre as partes: o acordo coletivo invocado pela reclamada ou a convenção coletiva trazida aos autos pelo autor. Para tanto, não se pode esquecer que, segundo o disposto no artigo 620 da CLT, as condições estabelecidas nas convenções coletivas somente prevalecerão em relação aos acordos coletivos quando mais favoráveis. Trata-se, aqui, da aplicação de uma importante forma de manifestação do princípio da proteção, qual seja o da aplicação da norma mais favorável. E, na hipótese dos autos, o instrumento normativo trazido aos autos pelo reclamante consagra o direito ao recebimento de reajuste salarial de 12,55% a partir de 01.04.03. Por sua vez, o acordo coletivo estabelecido entre a empregadora e o sindicato representativo da categoria profissional do autor (documento das fls. 274/275 dos autos) assegurou, aos empregados que recebem salário maior do que R$1.850,00, um reajuste de 6,38% sobre os salários vigentes em 1º de dezembro de 2002, a partir de 1º de dezembro de 2003. Garantiu, ainda, aos empregados beneficiários por este reajuste um plano de participação nos lucros e resultados que, somado ao reajuste previsto na cláusula 2ª deste instrumento, represente, no mínimo, um ganho equivalente a 13% do salário mensal do beneficiário.
Ou seja, é dado incontroverso que o acordo coletivo estabeleceu aumento salarial inferior ao da convenção coletiva, assegurando ganho mínimo de 13% no salário quando somado o reajuste conferido com a participação nos lucros concedida. Todavia, segundo o disposto no art. 3º da Lei 10.101/00, a participação nos lucros e resultados não pode substituir ou complementar a remuneração devida a qualquer empregado. Ou seja, não pode ser utilizada como estratagema para que o empregador deixe de pagar salários ao empregado efetuando, em contrapartida, o pagamento de uma verba sobre a qual não incide qualquer tipo de encargo trabalhista e/ou previdenciário.
Nesse contexto, o reajuste estabelecido pelo acordo coletivo não pode prevalecer, por ser muito inferior ao concedido pela convenção coletiva citada em epígrafe. Devidas as diferenças salariais pleiteadas, inclusive com observação dos valores devidos a partir do reajuste escalonado decorrente da correta definição do salário em 01.04.03 (efeito cascata), observada a prescrição já pronunciada.
Não são devidos reflexos em repousos remunerados, na medida em que as diferenças ora deferidas serão apuradas a partir do salário mensal do autor, que, na forma do §2º do artigo 7º da Lei 605/49, já abarca estas parcelas.
Destarte, acolho os pedidos de letra f da petição inicial, condenando as reclamadas ao pagamento de diferenças salariais, juntamente com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS acrescido de 40%.
8 Indenização por dano moral. Humilhações
O reclamante sustenta que as reclamadas realizam reuniões semanais com seus empregados, ocasião em que era realizado um grito de guerra. Refere que os empregados eram obrigados a cantarolar uma música no início e final de cada reunião, em homenagem a empresa. Refere que no curso do grito de guerra, os trabalhadores deviam rebolar em determinado momento. Destaca que o empregado que não obedecia a esta ordem tinha que cantar e rebolar, sozinho, na frente de aproximadamente cem pessoas. Busca o pagamento de reparação por danos imateriais.
Em sua defesa, as reclamadas sustentam que o intuito é para descontrair o ambiente e enturmar a equipe, mas quem não quiser participar não é forçado a fazê-lo. Referem que não há nenhum rebolado, ou movimento circular do quadril, mas uma rápida flexão dos joelhos, projetando rapidamente o tronco para baixo.
Analiso.
Hodiernamente a doutrina é pacífica no que tange à natureza jurídica contratual da relação de emprego. Do referido contrato decorrem efeitos denominados próprios e conexos. Dentre estes, existe uma dimensão importante, residindo nas indenizações por danos sofridos pelo empregado em decorrência do contrato de emprego e sua execução .
O dano moral possui índole subjetiva, atingindo o ofendido como pessoa, acarretando ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. Delgado refere que o mesmo é toda dor física ou psíquica injustamente provocada em uma pessoa humana (grifos no original). Por sua vez, Teixeira Filho entende que o dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual a personalidade humana é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida .
A Constituição de 1988 garante a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (CF/88, art. 5º, X). Já o Novo Código Civil deu contornos à matéria, referindo no seu artigo 186 que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, obrigando o causador da conduta ilícita a reparar o dano gerado (NCC, artigo 927, caput).
Na hipótese dos autos, a testemunha Roberto esclarece que os empregados cantavam no início e no final de reuniões. Destaca que no refrão da canção, quando dizia rebolado, todos deveriam rebolar. Informa que quem não rebolasse era convidado para ir a frente e puxar o rebolado. Refere que o reclamante chegou a ser chamado individualmente para rebolar na frente da equipe.
Já a testemunha Jossiney confirma o relato da testemunha Roberto, asseverando que: que a depoente participou de reunião onde houve grito de guerra com música e rebolado; que o reclamante chegou a rebolar individualmente; que quando não rebolavam em conjunto, eram levados a frente para rebolarem individualmente
Observe-se, inclusive, que a testemunha Elcio, indicada pela própria reclamada, confirma que havia um grito de guerra em que os empregados rebolavam durante a canção.
No caso concreto, resta comprovado que o autor teve que se submeter a tratamento humilhante e degradante, subjugando-se a situação vexatória no ambiente de trabalho, tendo que cantar em homenagem as reclamadas e rebolar entre diversas pessoas. Por timidez ou autodefesa, negou-se a rebolar junto ao grupo, o que acarretou um constrangimento ainda maior, sendo chamado a fazer o movimento em frente a todos os colegas de trabalho.
Inacreditável que em pleno século XXI determinados empregadores ainda não se deram conta que a Idade Média já passou. Não percebem que os seus empregados não são servos da gleba. São seres humanos com dignidade constitucionalmente protegida! São pessoas como todas as outras!
Mas, ao que parece, os empregados das reclamadas não possuem valor algum. São como bonecos: mudos e calados, devem se submeter a todo tipo de ordens e caprichos do seu dono!
Ocorre que para toda ação há uma reação. Para toda conduta danosa há uma sanção.
As humilhações perpetradas ultrapassam os limites do poder empregatício, ferindo a dignidade do reclamante. A subordinação jurídica atávica á relação de emprego não dá ensejo nem agasalha este tipo de conduta.
Os atos praticados pelas reclamadas são ilícitos, tendo nexo de causalidade com o evidente dano moral sofrido pelo reclamante, uma vez que as situações vexatórias ao qual fora submetido por certo lhe causaram dor psíquica, sofrimento e sentimento de rejeição.
Desta maneira, considerando a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade do ato, a natureza e repercussão da ofensa, a intensidade do dolo (agravado em face da natural submissão do empregado frente ao empregador) bem como a situação econômica do ofensor, é devido o pagamento de indenização por danos morais, em valor equivalente a dez vezes o valor da última remuneração do autor, devidamente atualizada.
Tal indenização, além de ter caráter compensatório para a vítima, atuará como sanção ao lesante, servindo como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personal idade de seus empregados.
O valor da indenização deve ser significativo, para que as reclamadas pensem duas vezes antes de submeter seus empregados a situações vexatórias. Deve ser elevado, para que as reclamadas compreendam que não estão acima de tudo e de todos; que devem agir de acordo com o ordenamento jurídico pátrio; que devem tratar seus empregados dignamente!
Trata-se do caráter pedagógico que certamente esta sentença terá.
Desta maneira, acolho, em parte, o pedido, condenando as reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais, em valor equivalente a dez vezes o valor da última remuneração do autor, devidamente atualizada
9 Indenização por dano moral. Revanchismo. Dispensa relacionada ao ajuizamento da demanda Por ocasião do aditamento à inicial, o reclamante postula o pagamento de indenização por danos morais, sustentando que foi imotivadamente despedido em represália por ter proposto a presente ação.
Em contestação, as reclamadas ponderam que o reclamante não estava mais interessado no trabalho por conta dos seus compromissos no novo emprego na televisão, tendo negociado sua dispensa junto ao Sr. Elcio Margonato.
Aprecio.
A testemunha Elcio refere que foi procurado pelo reclamante …solicitando que intercedesse para que fosse dispensado, pois gostaria de montar o seu próprio negócio. Esclarece que efetuou as tratativas e, considerando que as reclamadas passavam por fase de reestruturação, o pedido do autor foi acolhido. Informa que foi procurado pelo autor um mês antes da sua dispensa.
Resta comprovado que o autor pediu para ser dispensado pela reclamada, não restando demonstrado, ao longo da instrução processual, que a despedida imotivada do autor tenha qualquer tipo de relação com o ajuizamento do presente feito.
Improcede o pedido.
10 Indenização por perdas e danos
É fato público e notório a existência de um contrato de honorários entre os advogados de reclamantes e seus constituintes, que, segundo os costumes, tem como objeto o montante de 30% do crédito eventualmente auferido. A contratação do profissional da advocacia decorreu do inadimplemento das obrigações trabalhistas impostas ao empregador. Não houvesse tal descumprimento, o empregado teria recebido a totalidade dos seus direitos de forma integral.
A não-reparação desse notório dano faria com que o empregado deixasse de receber, integralmente, direitos fundamentais a que faz jus. Recorde-se que o fundamento básico da prestação jurisdicional justa consiste em que a parte que tem razão não seja penalizada com qualquer ônus.
Não se argumente que o princípio do jus postulandi ainda persiste. Além de indispensáveis à administração da justiça, conforme o disposto no artigo 133 da CF/88, os advogados, de um modo geral, contribuem para que a Justiça do Trabalho continue sendo a mais célere do país, preservando, inclusive, a própria imparcialidade do juiz. Vale, aqui, a reprodução de parte do voto do brilhante Juiz Jorge Luiz Souto Maior, proferido no Processo TRT/15a. No. 00537-1999-049-15-00-8-ROPS:
…Sob a perspectiva do conceito de processo efetivo, ou seja, aquele que é eficiente para dar a cada um o que é seu por direito e nada além disso, a presença do advogado é fator decisivo para que a consecução deste ideal. Com efeito, nos processos trabalhistas, não raramente, discutem-se temas como: interrupção da prescrição; ilegitimidade de parte, em decorrência de subempreitada, sucessão, terceirização, grupo de empresas; litispendência; personalidade jurídica; desconsideração da personalidade jurídica; tutela antecipada; ação monitória; contagem de prazos; nulidades processuais; ônus da prova etc… Mesmo a avaliação dos efeitos dos fatos ocorridos na relação jurídica sob a ótica do direito material nem sempre é muito fácil. Vide, por exemplo, as controvérsias que pendem sobre temas como: aviso prévio cumprido em casa; subordinação jurídica; política salarial; direito adquirido; horas in itinere; salário in natura; integrações de verbas de natureza salarial; contratos a prazo; estabilidades provisórias etc…, ou seja, saber sobre direitos trabalhistas, efetivamente, não é tarefa para leigos. Juízes e advogados organizam e participam de congressos, para tentar entender um pouco mais a respeito desses temas e muitas vezes acabam saindo com mais dúvidas. Imaginem, então, o trabalhador…
Nesse sentido, o Enunciado n. 53 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, abaixo reproduzido:
53. REPARAÇÃO DE DANOS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO. Os arts. 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a intera reparação do dano.
Assim sendo, na forma do disposto nos artigos 404, 186 e 927 do Código Civil, é devida a pretendida indenização por perdas e danos, na ordem de 30% do montante total da condenação.
11 Juros e correção monetária
São devidos juros e correção monetária.
Os juros serão aplicados nos termos da Lei 8.177/91, ou seja, juros simples de 1% ao mês calculados pro rata die, a partir da data da propositura da ação (art. 883 da CLT).
Já a correção monetária é devida conforme o entendimento cristalizado na Súmula nº 381 do C.TST.
12 Confissão. Fatos desconhecidos pelo preposto
Considerando o teor da presente decisão, irrelevante a apreciação do requerimento de imputação de confissão em relação aos fatos desconhecidos pelo preposto em audiência, pertinentes aos bônus e ao local de trabalho.
13 Má-fé
Não resta demonstrado nos autos qualquer conduta das partes que torne suficiente o suporte fático apto ensejar a incidência da norma-regra inscrita no artigo 17 do CPC.
Rejeito o requerimento.
14 Recolhimentos previdenciários
Comprovará a (o) reclamada (o), em quinze dias, os recolhimentos previdenciários devidos, na forma da Lei nº 8.212/91, arts. 43 e 44, com as inovações constantes dos arts. 43 e 44, da Lei 8.620/93, observando o contido no art. 33, § 5º, da primeira, que enuncia a responsabilidade única e direta do empregador pelos valores a serem recolhidos fora da época própria prevista em lei.
15 – Recolhimentos Fiscais. Indenização
As deduções por imposto de renda na fonte são compulsórias e previstas em normas legais, mormente na Lei 854l/92, art. 46. Contudo, tal dispositivo legal deve ser interpretado à luz dos princípios constitucionais de isonomia, progressividade e capacidade contributiva inseridos nos arts. l50, II, 153, § 2º e 145, § 1º da Constituição Federal, dando ênfase para o enfoque que a mesma oferece à proteção judiciária.
Ao deixar o empregador de pagar, em meses próprios, direitos a empregado, e ao serem estes reivindicados e reconhecidos através de processo trabalhista, impedido fica aquele de se valer da tabela progressiva que seria aplicável aos rendimentos do trabalho assalariado adimplidos espontaneamente nas épocas devidas, a qual, à evidência, colocá-lo-ia em posição de isenção ou de aplicação de alíquotas inferiores.
Não pode o empregado, valendo-se do processo para reivindicar direitos sonegados, receber menos daquilo que receberia se houvesse cumprimento espontâneo e na época própria pelo empregador, já que para tanto não deu causa. Em que pese o art. 46 da Lei 8541/92 referir-se ao \\\\\\\”regime de caixa\\\\\\\”, para efeito de cálculo do imposto sobre a renda recebida acumuladamente, os princípios constitucionais supra mencionados a ele se sobrepõem e imperam.
À vista do exposto, tem-se que a retenção do imposto de renda limita-se ao principal corrigido do total mensal dos rendimentos tributáveis, que seria devido ao (à) reclamante à época do respectivo pagamento omitido pelo empregador (regime de competência), devendo as partes, especialmente o (a) reclamante, quando da apresentação dos cálculos em liquidação de sentença, demonstrar de forma detalhada e comprovada, que, na época própria, com o cumprimento espontâneo dos direitos trabalhistas reconhecidos, estava o (a) reclamante sujeito à retenção do IR sobre o mesmo, devendo, em caso positivo, ser o valor respectivo atualizado monetariamente pelos índices trabalhistas, e deduzido do valor devido, com recolhimento aos cofres públicos pelo reclamado, através de impresso próprio, com comprovação nos autos em quinze dias.
Considerando que a presente decisão adotou o regime de competência como critério para a realização de recolhimentos fiscais, não há qualquer prejuízo a ser reparado através da pretendida indenização.
16 Imposto de renda sobre juros de mora
Conforme interpretação conferida ao art. 43 da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), as indenizações que não acarretam acréscimo patrimonial não configuram fato gerador do imposto de renda, até mesmo porque sua teleologia é meramente ressarcitória. Por sua vez, os juros moratórios possuem natureza jurídica indenizatória, buscando reparar os prejuízos causados ao credor pelo pagamento intempestivo de seu crédito, exegese do artigo 404 do Código Civil. Nesse contexto, reconheço que os juros de mora não podem compor a base de cálculo do imposto de renda.
17 Aplicabilidade do art. 475 J do CPC
O processo do trabalho possui normas que prestigiam o princípio da simplicidade, economia, informalidade e celeridade. Com relativa freqüência, suas regras são utilizadas pelo legislador como fontes informadoras à realização de reformas ao lento e pesado procedimento estabelecido pelo CPC. Como tal, o processo trabalhista não poderia fechar os olhos para mudanças do processo civil comum que objetivem imprimir maior celeridade ao desfecho de processos.
Em face disso, parece claro que o artigo 475-J do CPC não é incompatível com os ditames e objetivos do processo do trabalho, fazendo com que sua aplicação encontre respaldo no artigo 769 da CLT. Referido dispositivo legal homenageia os princípios da celeridade, efetividade e economia processual, dando efetividade ao direito fundamental consagrado no inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88.
Destarte, reconhecendo sua compatibilidade com o processo do trabalho, desde logo autorizo a utilização da regra consagrada no artigo 475-J do CPC por ocasião da execução da sentença.
18 – Natureza jurídica das parcelas Em atenção do disposto no §3º do artigo 832 da CLT, declara-se que somente as parcelas expressamente declinadas no §9o do artigo 214 do Decreto 3048/99 não possuem natureza jurídica salarial.
19 – Considerações finais
Atentem as partes para o disposto no art. 538, p. u. e art. 17, VII, ambos do CPC. Observe-se que a Súmula n. 297 do TST determina a necessidade de prequestionamento em relação à decisão de 2º grau, sendo inaplicável para as sentenças de 1o grau. Assim, eventuais embargos declaratórios calcados em mera justificativa de prequestionamento serão tidos como meramente procrastinatórios, ensejando a aplicação da pertinente multa pecuniária.
ANTE O EXPOSTO, decido, nos termos da fundamentação, julgar a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE, para determinar que as reclamadas, WAL MART BRASIL LTDA., BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA. e WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., paguem ao reclamante, EDUARDO GRIMALDI DE SOUZA, em valores que serão apurados em liquidação de sentença, observados os critérios supra e a prescrição pronunciada, autorizados os descontos fiscais cabíveis, as seguintes parcelas:
a) dobra de vinte dias de férias para cada período concessivo vencido, juntamente com o acréscimo constitucional de 1/3;
b) horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 8a diária ou 44a semanal (o que for mais benéfico ao reclamante), observado o divisor 220, a globalidade salarial, e os adicionais previstos nas normas coletivas trazidas aos autos (ou, na sua falta, o de 50%); uma hora extra, nos dias em que não houve concessão integral do intervalo intrajornada mínimo legal; reflexos em repousos semanais remunerados e, posteriormente a esse agregamento, reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS acrescido de 40%;
c) diferenças salariais, juntamente com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e FGTS acrescido de 40%;
d) indenização por danos morais, em valor equivalente a dez vezes o valor da última remuneração do autor, devidamente atualizada;
e) indenização por perdas e danos, na ordem de 30% do montante total da condenação;
f) juros e correção monetária;
As reclamadas devem pagar custas de R$30.000,00, calculadas sobre o valor de R$1.500.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação, ao final complementadas. As reclamadas devem, ainda, recolher e comprovar, em quinze dias, as contribuições previdenciárias e fiscais incidentes sobre os créditos oriundos da condenação. Cumpra-se definitivamente após o trânsito em julgado.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes e a União. Junte-se aos autos. Nada mais.
Diego Cunha Maeso Montes Juiz do Trabalho
